I. INTRODUCCIÓN

El desarrollo de transacciones internacionales, entre vinculados económicos, genera la necesidad de observar una serie de aspectos que deben evaluarse armónicamente al momento de la planeación y ejecución de los modelos de negocios.

Aspectos, como el tipo de vehículo societario y/o acuerdo de asociación-colaboración que se empleará para incursionar en los diversos territorios en los que operarán las vinculadas, los tratamientos tributarios aplicables, las políticas de precios acordes con el principio de plena competencia, las particularidades operacionales que inciden en la valoración aduanera de las mercancías importadas, la transmisión del riesgo de pérdida y/o daño de las mercancías en la travesía internacional, la determinación de las leyes aplicables a los contratos de compra venta internacional de mercaderías, los mecanismos pactados para la extinción de las obligaciones dinerarias intercompany, entre muchos otros, requieren, sin duda, una adecuada sincronización para lograr, bajo un ambiente de riesgo controlado, obtener los resultados proyectados por los stakeholders.

En el mundo globalizado y cada vez más digital en que vivimos, producto de la cuarta revolución industrial, los aspectos enunciados se encuentran regidos por instrumentos supranacionales, con fuerza de ley y/o de costumbre mercantil, emanados de organismos igualmente supranacionales como la OCDE, CNUDMI, OMC, CCI, GAFI, entre otros, que paulatinamente se han incorporado en los cuerpos jurídicos domésticos de los diversos países del globo.

Colombia, en su condición de país miembro de la OCDE y demás organismos rectores supranacionales, gradualmente ha incluido en su ordenamiento positivo las directrices supra impartidas, a fin de estandarizar vocablos, procedimientos y disposiciones sustantivas, que permitan en últimas interactuar con sus homólogos en condiciones similares, sin que ello quiera significar dejar de lado las asimetrías existentes.

Dentro del universo de aspectos mencionados, destacamos en esta oportunidad los mecanismos pactados para la extinción de obligaciones dinerarias intercompany, en la medida que, desde la perspectiva del derecho mercantil internacional, las partes, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, podrán determinar los mecanismos, a través de los cuales, se extinguirán las obligaciones económicas que surjan con ocasión de las transacciones de compra venta internacional que celebren.

No obstante, la autonomía que es dada a las partes, tratándose de contratos internacionales de compra venta, no necesariamente mantiene homogeneidad con los Regímenes Cambiarios vigentes en los diversos países donde operen las vinculadas, por lo que, a continuación, señalamos algunos aspectos cambiarios, que consideramos relevantes tener en cuenta al momento de la planeación de operaciones transfronterizas intercompany.

II. RÉGIMEN CAMBIARIO COLOMBIANO APLICABLE A OPERACIONES INTERCOMPANY

El Régimen Cambiario en Colombia establece la obligación de canalizar las divisas por el mercado cambiario cuando se celebren operaciones de: a) importaciones y exportaciones de bienes, b) endeudamientos externos activos y pasivos, c) inversiones extranjeras directas – IED, d) inversiones colombianas en el exterior, e) avales y garantías y f) operaciones de derivados.

Las operaciones transfronterizas, distintas a las señaladas, pertenecen al mercado libre.

El cumplimiento de la obligación de canalización debe darse con estricta observancia del denominado principio de identidad, consistente en que sólo el sujeto obligado podrá girar y/o reintegrar las divisas propias de la operación, con lo cual, se advierte la no procedencia de mandatos en este tipo de transacciones.

El Régimen Cambiario, no admite la extinción de operaciones de cambio a través de criptoactivos.

Colombia distingue en su Régimen Cambiario las operaciones celebradas por empresas pertenecientes al sector de hidrocarburos y minería, de aquellas adelantadas por empresas pertenecientes a otros renglones de la economía.

1. Empresas del sector de hidrocarburos y minería poseen un Régimen Cambiario especial y general

Pertenecen al Régimen Cambiario especial, a) las sucursales de sociedades extranjeras que tengan por objeto desarrollar actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y, b) las sucursales de sociedades extranjeras dedicadas exclusivamente a prestar servicios inherentes al sector de hidrocarburos.

Las sucursales de sociedades extranjeras sujetas al Régimen Cambiario especial, no podrán acudir al mercado cambiario por ningún concepto, salvo las excepciones que de forma taxativa se contemplan en el mismo Régimen.

Estas sucursales, deberán seguir el procedimiento cambiario establecido para registrar y canalizar las divisas propias del capital asignado y la inversión suplementaria al capital asignado.

Por su parte, pertenecen al Régimen Cambiario general, a) las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y, b) las empresas nacionales y con capital del exterior que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos.

Las empresas pertenecientes al Régimen Cambiario general deberán acudir al mercado cambiario para canalizar las divisas derivadas de las operaciones de obligatoria canalización.

2. Empresas no pertenecientes al sector de hidrocarburos y minería

Las empresas no pertenecientes al sector de hidrocarburos y minería, se rigen por la disposiciones generales del Régimen Cambiario, por lo que, deberán acudir al mercado cambiario para canalizar las divisas que se derivan de las operaciones de cambio que realicen.

Es de tener en cuenta, que el Régimen Cambiario sólo permite la transferencia de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia para: a) transferencia de capital asignado o suplementario, b) reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario, c) Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y tributarias y d) pago por concepto de servicios, de conformidad con las normas tributarias.

III. CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta las disposiciones que gobiernan el Régimen Cambiario en Colombia, resulta altamente recomendable, que previo al desarrollo de las operaciones de cambio por parte de las vinculadas ubicadas en el territorio colombiano, se evalúe al momento de la planeación de los modelos de negocios, si los mecanismos proyectados para la extinción de obligaciones dinerarias intercompany, se encuentran alineados con los permitidos por el Régimen Cambiario colombiano.

Lo anterior, en la medida que no se podrá inobservar las disposiciones propias del Régimen Cambiario, bajo el argumento de la existencia de contratos intercompany, que establezcan en sus disposiciones mecanismos distintos a los autorizados para la extinción de sus obligaciones dinerarias.

Así las cosas, se advierte de lo expuesto, como el aspecto cambiario dentro de toda planeación internacional reviste importancia mayúscula, más aún, si se tiene en cuenta que su inobservancia en Colombia puede generar contingencias de hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

Recordemos que una adecuada planeación reduce incertidumbres y minimiza los riesgos corporativos.

Un Abrazo.

Erwin