Esta es la primera de una serie de publicaciones en las que abordaré el análisis de los “5 aspectos determinantes para el óptimo desarrollo de operaciones internacionales en Colombia”, a los que hago referencia en el video que podrán consultar aquí.
El primer análisis, del cual me ocuparé en esta oportunidad, se refiere al objeto social de las sociedades que desarrollan operaciones internacionales en Colombia, que, con ciertos matices, podría aplicar también a sociedades ubicadas en diversos territorios a nivel global.
De las múltiples definiciones que expertos doctrinantes han realizado del objeto social, surge la señalada por el tratadista Jorge Gil, en su obra Derecho societario contemporáneo, Estudios de Derecho Comparado, así:
“conjunto de operaciones y actividades, mediante las cuales, la sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones.”
Se destaca que, el objeto social se enmarca en el atributo de la capacidad legal, como quiera que la sociedad, conforme lo indicado en su objeto social, celebrará los diversos actos de comercio que motivaron su constitución.
Sobre los límites de la capacidad de la sociedad, la Superintendencia de Sociedades, mediante Concepto Jurídico N° 2763 del 1 de mayo de 2011, señaló:
“El artículo 99 del Código de Comercio señala los límites de la capacidad de las sociedades mercantiles al admitir dentro de ella la realización de tres (3) clases de actos:
a) Los que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.
b) Los que se relacionen directamente con las actividades principales.
c) Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Los actos enunciados en los literales a) y b) se relacionan con la finalidad que persigue la empresa y por ello deben guardar una relación directa con la misma.
Los descritos en el literal c) no tienen relación directa con las actividades previstas en el objeto social, pues se derivan de la existencia y actividad de la sociedad.”
Así las cosas, es claro que el objeto social de la persona jurídica determinará los actos principales y secundarios que, en virtud de su capacidad legal, podrá desarrollar.
Ahora bien, se debe mencionar que, dada la globalización del derecho societario, en la actualidad se manejan dos teorías, la primera relativa al objeto social determinado, y la segunda, correspondiente al objeto social indeterminado, que abordaremos a continuación.
Conviene iniciar este punto mencionando que, bajo la teoría del objeto social determinado, de arraigo francés, las sociedades deben describir las actividades que desarrollarán, mientras que, al amparo de la teoría del objeto social indeterminado, propia del sistema anglosajón, las sociedades no se encuentran obligadas a señalarlas.
En Colombia, opera por regla general la teoría del objeto social determinado, aunque tratándose de las sociedades por acciones simplificadas, se adoptó la teoría indeterminada.
Al respecto, el tratadista Francisco Reyes Villamizar, en su obra Derecho Societario, menciona:
“la teoría de la especialidad del objeto social trae como exigencia de método la imposibilidad de que se pacte un objeto social indeterminado. Este se encuentra proscrito en la legislación colombiana, excepto para las empresas unipersonales de responsabilidad limitada (ley 222 de 1995, art.72, num. 5) y las sociedades por acciones simplificadas (ley 1258 de 2008, art. 5°, num.5). Si se contraviene la citada prohibición, la cláusula adolecerá de ineficacia; es decir, la estipulación no producirá ningún efecto jurídico, sin necesidad de un procedimiento judicial o administrativo.”
La teoría del objeto social determinado, presente en Colombia, igualmente se aplica, con ligeras variaciones, tratándose de sociedades anónimas de origen romano germánico, pero con una cada vez mayor influencia de la teoría indeterminada.
Frente a la teoría del objeto social indeterminado, conviene traer a colación la Model Business Corporation Act – MBCA (Ley Tipo de Sociedades de Capital), a través de la cual se deja de lado la teoría de objeto social determinado, apartando del sistema jurídico la teoría ultra vires, dando paso a que no se requiera como requisito de constitución de la sociedad el describir las actividades que desarrollará.
Sobre el particular, el profesor Reyes señala en su libro Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea:
La desregulación del objeto social es una corriente que cada vez más toma fuerza a nivel global, apoyándose en instrumentos de Soft Law, que propenden por la autorregulación, encaminada a la construcción del derecho societario global.
Si bien pareciera que la teoría indeterminada es la que ha generado mayor aceptación en el entorno global, no por ello quiere significar que la teoría determinada carezca de virtudes, toda vez que una sociedad con un objeto social determinado permite:
- A los terceros, conocer las actividades que desarrolla la sociedad, generando con ello identidad.
- A los inversionistas, establecer las actividades en que invertirá la sociedad, evitando exposiciones a riesgos derivados de actividades no conocidas con antelación.
- A las autoridades, validar que las actividades distintas a las principales y secundarias no configuren operaciones sospechosas, enmarcadas en actividades de lavado de activos, financiación del terrorismo, entre otras.
- A nivel de recaudación fiscal, el estado podrá clasificar a la sociedad en una rama de la economía, permitiendo con ello realizar proyecciones de recaudo por tipos de industrias.
Desde luego que una de las principales contras del objeto social determinado, radica en la posibilidad que la sociedad desarrolle actos que sobrepasen su capacidad legal, conllevando que estos actos adolezcan de nulidad absoluta.
Por su parte, las sociedades con objeto social indeterminado tienen las siguientes ventajas:
- Desarrollar todo tipo de actos permitidos por la ley.
- Permitir a sus administradores incursionar en nuevas líneas de operación sin limitarse a actividades específicas.
- Armonización con la tendencia del derecho societario global.
Se ha considerado por parte de cierta línea de la doctrina que, uno de los aspectos que se debilitan con la teoría del objeto social indeterminado es precisamente el límite de los administradores de la sociedad, sin embargo, el surgimiento del gobierno corporativo ha permitido contrarrestar los eventuales temores que emanan de la teoría del objeto social general.
(Frente a la responsabilidad de los administradores, puedes consultar la columna denominada Responsabilidad solidaria en materia aduanera y cambiaria)
Así las cosas, se advierte como en ambas teorías se encuentran argumentos de fondo y de forma que han servido en los diversos territorios a nivel global, para adoptar regulaciones en ambos extremos, e incluso un mix de ellos.
En Colombia, como se mencionó en líneas previas, opera principalmente la teoría del objeto social determinado, por lo que, salvo las sociedades por acciones simplificadas, se deberá especificar las actividades que desarrollará la sociedad.
Tratándose de sociedades inmersas en operaciones internacionales, las normas especiales establecen requisitos referentes a su objeto social, como veremos a continuación para alguna de ellas.
El Decreto 2147 de 2016, contempla los siguientes requisitos:
Artículo 26. Requisitos generales para la declaratoria de zonas francas. Artículo modificado por el artículo 10 del Decreto 278 de 2021.El nuevo texto es el siguiente:
Quien pretenda obtener la declaratoria de una zona franca deberá cumplir con los siguientes requisitos:
- Constitución e identificación de la nueva persona jurídica que pretenda la declaratoria de la zona franca, la cual debe estar domiciliada en. el país y acreditar su representación legal, o establecer una sucursal de sociedad extranjera legalizada de conformidad con el Código de Comercio. Dentro del objeto social de la compañía se debe permitir el desarrollo de las funciones propias de la zona franca.
Artículo 70. Requisitos para la autorización del usuario operador. Para obtener la autorización como usuario operador de zona franca se deberán acreditar los siguientes requisitos:
- Ser una persona jurídica debidamente constituida, domiciliada en el país y acreditar su representación legal o establecer una sucursal de sociedad extranjera legalizada, de acuerdo con las exigencias del Código de Comercio, cuyo objeto social debe ser desarrollar las actividades propias de los usuarios operadores señaladas en este decreto, las que tratan el parágrafo del artículo 21 y el artículo 73 de este decreto. Tener dentro de su objeto social la dirección, administración, supervisión y desarrollo de actividades en zonas francas.
Artículo 80. Requisitos y condiciones para la calificación de usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y usuarios comerciales. Artículo modificado por el artículo 34 del Decreto 278 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:
Las personas jurídicas que pretendan ser calificadas como usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios o usuarios comerciales de zona franca deberán cumplir con los siguientes requisitos y allegar la información ante el usuario operador:
PARÁGRAFO 7o. Los usuarios industriales de bienes y/o servicios de las zonas francas permanentes deberán mantener el objeto social y la actividad económica principal para la cual fueron calificados. En el caso en que se cambie el objeto social y la actividad económica, se deberá ajustar la calificación por parte del usuario operador, en cuyo caso se deberá obtener del usuario operador una nueva calificación cumpliendo con todos los requisitos del presente artículo, con excepción del requisito de que se trate de una nueva persona jurídica.
El Decreto 1165 de 2019, contempla los siguientes requisitos:
“Artículo 65. Sociedades de comercialización internacional. Son aquellas personas jurídicas que tienen por objeto social principal la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas. En todo caso las demás actividades que desarrolle la empresa deberán estar siempre relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa.”
El Decreto 1165 de 2019, contempla los siguientes requisitos:
“Artículo 36. Requisitos generales de las agencias de aduanas. Para obtener la autorización como Agencia de Aduanas se deberá cumplir con los siguientes requisitos generales:
- Tener como objeto principal el agenciamiento aduanero, excepto en el caso de los almacenes generales de depósito.”
Tratándose de las sociedades usuarias del comercio exterior en Colombia, nótese que se presenta una situación particular, toda vez que, indistintamente del tipo societario que adopten en su constitución, la norma especial establece una serie de requisitos en materia de su objeto social, que deben ser observados para que puedan operar.
Bajo el contexto expuesto, las sociedades usuarias del comercio exterior deben señalar de forma específica ciertos requisitos legales en su objeto social, con lo cual se presenta un escenario hibrido, en el que de una parte, si las sociedades se constituyen como sociedades por acciones simplificadas, en principio, estarán cubiertas por la teoría del objeto social indeterminado, pero dado que la norma especial establece requisitos específicos, tendrán que incluir en su objeto social tales requisitos para que resulte viable su operación.
En consecuencia, se tendrá que evaluar en cada caso particular las disposiciones que la norma especial aduanera contempla, a efectos de establecer los requisitos específicos que se deben cumplir en materia de su objeto social y conexos, para que las sociedades usuarias del comercio exterior actúen en el entorno colombiano.
- Se puede finalizar este primer análisis de los “5 aspectos determinantes para el óptimo desarrollo de operaciones internacionales en Colombia”, afirmando que el objeto social se erige como un aspecto de la mayor relevancia para el éxito de las actividades de la sociedad.
- Colombia, al igual que los países con sistemas romano – germánicos, propenden por la teoría del objeto social determinado, pero con una fuerte influencia de la teoría indeterminada, propia del sistema anglosajón.
- La teoría general o indeterminada, presente con especial fortaleza en el sistema norteamericano, permite a la sociedad desarrollar todo acto que las normas contemplen, sin la exigencia de incorporar en su objeto social la relación de actividades que desarrollará la sociedad.
- La teoría del objeto social indeterminado no excluye la posibilidad de incorporar las actividades que desarrollará la sociedad, por lo que se podrán listar las actividades, al tiempo que introducir la siguiente mención: “todos aquellos actos permitidos por la ley”, escenario en el que confluirían la teoría determinada e indeterminada.
- Para ciertas sociedades, el legislador, en razón a la actividad que desarrollan, puede establecer requisitos específicos en materia de su objeto social, como ocurre en las sociedades inmersas en operaciones de comercio exterior.
Gracias por leerme, no te pierdas la próxima publicación en la que analizaré las particularidades del capital legal de las sociedades inmersas en el comercio internacional.
